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集体腐败纳入刑法是否可取 用个人车为单位抵债获取差价如何定性

发布日期:2020-01-24 15:48   来源:未知   阅读:

  郑斐律师上海浦东诈骗辩护律师,现执业于上海中派律师事务所,执业以来,坚持 “受人之托、忠人之事、敬业勤勉、诚实信用” 的服务宗旨,精益求精地承办每一项具体法律事务、每一个案件。独到的诉辩思维、娴熟的诉讼技巧、精湛的辩论技能和自如的法庭发挥以及对待工作兢兢业业、认真负责的工作态度赢得了广大当事人的高度赞许。

  对大案追究的不彻底及集体腐败现象的不断涌现,催生了将惩治集体腐败写入刑法这一提议。而实践中,司法机关在审理集体腐败案件时,并不是将群体作为犯罪主体来对待,导致将集体腐败提升为法律概念或纳入刑法在实践中很难操作追究是一项对于重大事故或事件进行追查的制度,包括追究和后果的承担这两个环节。这一制度早已有之,但是严格意义上的问责制度的建立,则是在;非典;之后。

  其实,在实践中,追究制度执行的并不彻底。对于落马官员的贪腐行为,或重大决策错误,或重大事故、事件的发生,追究往往到直接人那里便止步,至于;谁提拔的;,;谁考察的;,;谁投赞成票的;,;谁监督的;,;为什么没有及时发现;,;为什么没有人反对;等疑问没有人提出,也不追究。所以,在一个地区或同级岗位的官员连续落马也就具有了某种必然性。如2006年9月湖南郴州发生原市委书记李大伦等;群蛀;案,该案涉及包括市长、市委宣传部长等几十名官员,及当地政界商界158人。2008年 4月郴州市原纪委书记曾锦春落马,他因9年敛财6800万元而成为;中国第一贪纪委书记;。又如绥化地委书记赵洪彦在位时卖官,在他调到省里担任省委组织部副部长和省人事厅厅长后,马德接替其位效仿之,之后发展到不可收拾的地步。

  对大案追究的不彻底及集体腐败现象的不断涌现,为人们揭示出了问题的严重性。集体腐败具有组织性、预谋性、多样性、欺骗性、复杂性的特点。从上世纪90年代以来,一系列案件的发生令人惊叹,催生了将惩治集体腐败写入刑法这一提议的出现。

  在群体性的牟利活动中,看起来公权力的运作不是单纯为个人牟利,但是事实上,在群体联合作案的情况下,群体获得的利益最后总是能分摊到其中每一位个体成员,个体因在组织中发挥的作用而最终分享到组织;赢利;的一汤半勺。就在散兵状态中作案的个体而言,虽然他没有加入团伙或依靠集体的力量,而只是单枪匹马地悄悄地在某一领域获利,但是他却因整个群体腐败所烘托的风气而获得了一种安全作案的环境;他可能并未卷入某一案件之中,却很可能在清查这一案件时被牵连出。所谓;拔出萝卜带出泥;的含义之一即是指此情景。

  对大案追究的不彻底及集体腐败现象的不断涌现,催生了将惩治集体腐败写入刑法这一提议。而实践中,司法机关在审理集体腐败案件时,并不是将群体作为犯罪主体来对待,导致将集体腐败提升为法律概念或纳入刑法在实践中很难操作追究是一项对于重大事故或事件进行

  ;泥;的不断出现,特别是;前腐后继;现象不断,造成某个地区或部门腐败现象;颇为严重;的视觉。它不仅表明该领域权力制约机制的严重失缺,而且意味着该领域内腐败机制的形成。因此,彻底清除腐败机制,就成为消除;群蛀;现象和;前腐后继;现象的价值取向。

  集体腐败行为的后果损害了公共利益,置身于腐败群体中的成员必须为之付出代价。现实中,对于;法人犯罪;的惩治往往以对法人代表的处罚为结果,由于法律上的惩治最终总是落实到具体的个体,实践中司法机关在审理集体腐败案件时,并不是将群体作为犯罪主体来对待,而是分别审理其中所聚合的不同案件,或根据团伙案中每个个体于其中扮演的角色或起的作用进行处罚。正是这样,欲将集体腐败提升为法律概念,或纳入刑法,在实践中很难操作。

  ;群蛀;现象不断发生,;一查到底,穷追不舍;精神成为问责制度真正发挥作用的关键

  反腐实践表明,集体腐败现象总是发生在宗派圈子、裙带关系和中。富家藏宝,在各种权力的层层袒护下,已有的任何监督制度都难以发挥作用。于是,尽管个人品质不好,或有种种腐败迹象的显露,尽管有群众的不断举报,或许多恶行劣迹甚至已成为社会的公开秘密,其传闻在民间不胫而走,也无济于事,此时即便存在着各种监督制度,也显得乏力。;群蛀;现象暴露出我们某些管理制度本身的漏洞、2019年江西银行诚聘风险总监与首席信息官公告,用人制度的缺陷和日常监督制度的乏力。所以,现在更为重要的不是还要制定多少监督制度,而是应对这些年的用人制度和监督制度进行深刻的反思,提高诸如社保基金之类财产管理的透明度,并使日常的监督制度真正地运作起来。

  惩治力度的不足和不均影响了惩治的效果。以往,当案件发生后,主政官员们抛出一句;集体决定;后便把该负的推得一干二净,以致失误竟然成了负责。正是因为追究制度的缺位和执行不力,那些失误的决策才能够出台,集体腐败的现象也才会发生。某些导致多人甚至上百人死亡的事故、事件,最后直接人没有受到法律的严厉惩治,或只受到较轻的法律追究,如;克拉玛依大火事件;、;密云踩踏事件;、;程维高腐败案;等。因此,追究的过程应规范有序,有一整套追究程序可以执行。还应该建立说理机制,给被追究者有说明情况和为己辩护的机会,这不仅有助于查清问题,使人心服口服,而且有利于发现隐藏得较深的问题。

  对大案追究的不彻底及集体腐败现象的不断涌现,催生了将惩治集体腐败写入刑法这一提议。而实践中,司法机关在审理集体腐败案件时,并不是将群体作为犯罪主体来对待,导致将集体腐败提升为法律概念或纳入刑法在实践中很难操作追究是一项对于重大事故或事件进行

  同时,惩治应严厉。对于违法和犯罪者决不可以党纪代替政纪和司法判决。;官当抵罪;是中国封建社会法制的特有现象,现代中国的法治应严格做到公民在法律面前一律平等,任何人都没有超越宪法等法律之上的特权。目前对于腐败犯罪者的惩治并未始终体现;严;,对于某些腐败犯罪官员的惩治给人以;网开一面;之感觉。;死缓;判决出现频率偏高自然有其深刻意味,它除了表示对积极退还赃款减轻国家财产损失和;有重大立功表现 ;人员的;从轻;原则外,还表现出我国刑法将向;废除非暴力犯罪死刑;过渡的趋向。然而,实践中,从死缓无期徒刑有期徒刑减刑或保外就医;出狱后东山再起;的服刑前后历程,虽然体现了刑法学上;社会复归论;的精神,但是也使得;严惩;成为一句空话。

  案情:某县棉纺厂对外欠下大量债务,经厂领导研究决定,授权各业务员代表棉纺厂直接对外以实物方式抵偿债务。对于实物价格低于所抵债务数额的,棉纺厂按照5%的比例向业务员发放奖金。2002年3月,棉纺厂业务员王某和赵某二人合伙出资30万元购买了一辆轿车。棉纺厂欠某工贸公司50万元,王某和赵某二人来到工贸公司,欺骗该公司经理张某说,棉纺厂就要破产了,厂里根本没有钱,现在还有辆车值30万,要么就用车抵了全部债款,要么就什么也要不回来。张某想到自己数年来多次催要无果,又害怕棉纺厂真的破产,无奈之下工贸公司由其代表、王某和赵某二人代表棉纺厂签署了协议,内容是棉纺厂已经清偿了对工贸公司的全部债务。王某和赵某持该协议回厂,谎称其二人已使用一辆价值50万元的轿车抵消了对工贸公司的欠款,从厂财务部门套取了50万资金后,将差价20万元占为己有。

  第一种意见认为,王某和赵某的行为构成贪污罪。根据厂里的授权,二人具有代表棉纺厂对外清偿、抵偿债务的职权,而且正是利用该职务上的便利,王某和赵某用低价物品抵偿了棉纺厂的欠款后,又采取隐瞒真相的方式从单位多套取了20万元占为己有,其行为符合刑法第三百八十二条的规定。

  第二种意见认为,王某和赵某的行为不构成贪污罪。二人出资购买轿车,没有利用职务便利,是个人行为;棉纺厂本来就应偿还工贸公司50万,实际支出也是50万,其未遭受实际损失,被欺骗和受损失的不是棉纺厂而是工贸公司。

  评析:笔者赞同第一种意见。两种意见的争议焦点在于:一是客观方面是否有利用职务上便利骗取本单位公款的行为;二是在客体上棉纺厂的国有财产所有权是否被侵犯。笔者赞同第一种意见的理由是:

  第一,就贪污罪的犯罪构成而言,在其客观方面,行为人利用职务上的便利和非法占有公共财物二者必须同时具备,缺一不可。利用职务上的便利,是指利用本人职务范围内的权力和地位所形成的主管、经手、管理财物的便利条件,一般包括两种情况:一是利用本人主管、经管财物的职务上的便利条件,二是利用本人经手管理和经营的某项工作上的便利条件。

  本案中,王某和赵某的职务便利体现为经手办理本单位的对外清偿债务工作,就其二人的行为而言,其中经历了不同的阶段或者说是由数个行为组成的,不能一概认为全部都是个人行为或是职务行为。第一阶段,是二人出资购买轿车,购买轿车目的是准备将其用于抵消棉纺厂所欠的债务。在该阶段中,二人的行为以个人名义实施,属于个人行为。第二阶段,是用该价值30万元的轿车抵销了棉纺厂欠工贸公司的50万元欠款。在该阶段中,二人不再以个人的名义,而是代表棉纺厂,通过欺骗方式使工贸公司放弃了对棉纺厂的部分债权,其采用的欺骗手段违反了《合同法》的相关规定,具有民事违法性,但其仍然是在为贪污犯罪准备条件,属于犯罪的预备阶段。第三阶段,二人用虚假的还款协议,从棉纺厂套取50万元并将差价款20万元非法占为己有。王某和赵某使用30万元的轿车折抵了棉纺厂50万元的债务,根据棉纺厂的规定,其二人不能直接全部占有该20万元的差价,而应当将低价折抵债务的情况如实告知厂方,然后按照上述差价的5%从棉纺厂领取奖金。然而在该阶段中,王某和赵某二人利用经手办理本单位的对外清偿债务工作的职务便利,采用隐瞒还款线万元抵消债务款非法占为己有,符合贪污罪客观方面的要求,是贪污犯罪的实行行为。

  第二,贪污罪的客体是复杂客体,既侵犯了国家工作人员的职务廉洁性,也侵犯了公共财产的所有权。如何理解公共财物遭到侵害呢这个问题看似简单,但在司法实践中却存在着不同的认识。有人认为只有现实的损害才能认定为损失,冲压模具凹凸模间隙怎么算王中王100期必中六肖,也就是说只有那些本来存在的财产受到侵害才是损失,而那些应该得到却因为种种原因没有现实得到就不认为是损失。笔者认为此种观点值得商榷。财物既包括以物理方式存在的有价值的物品,也包括法律拟制的财产性权利,如债权、股权等。债权是一种积极的财产权,其是在交换或者分配各种利益时产生的权利,其给付需以财产或可评价为财产的利益为主要内容。尤其对于货币之债而言,债权的主张和实现必然意味着债权人财产的积极增加。而债务则是一种消极的财产权,但当债务被免除时,债务人的财产虽然没有直接增加,但却同时避免了直接减少,因而债务的免除仍然意味着财产的增加。

  本案中,在棉纺厂和工贸公司直接存在着货币之债,前者是债务人,后者是债权人。王某和赵某在使用轿车抵消欠款时,不是以个人名义,而是代表棉纺厂,其抵消的是单位的欠款;对于工贸公司而言,其接受的不是王某和赵某个人抵消的物品,其放弃的债权也是针对棉纺厂,抵消协议中体现的当事人双方是棉纺厂和工贸公司,由此产生的民事法律关系及后果均由单位来承担。棉纺厂本来只需支出30万就可以清偿工贸公司50万元的债务,而由于王某和赵某的欺瞒行为实际支出了50万,20万元的公共财产遭受了损害,被王某和赵某个人非法占有。

  综上,王某和赵某利用为本单位抵偿欠款的职务便利,隐瞒真相,套取公款后非法占为己有,其行为应构成贪污罪。